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一、法律上的三種“公開”方式
根據(jù)《專利法》第二十二條的規(guī)定,現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。現(xiàn)有技術(shù)的公開方式包括①出版物公開、②使用公開和③以其他方式公開三種,均無地域限制。
①出版物公開:可以是紙質(zhì)出版物、視聽資料,也可以是存在于互聯(lián)網(wǎng)或者其他在線數(shù)據(jù)庫(kù)中的資料等;
②使用公開:包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示、展出、招標(biāo)投標(biāo)等方式;
③其他方式公開:主要是指口頭公開等,例如,口頭交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式。
只要技術(shù)方案在專利申請(qǐng)日之前以任何一種方式為公眾所知,就將喪失新穎性,無法獲得專利授權(quán)。所以技術(shù)內(nèi)容一旦處于不特定公眾能夠獲得的狀態(tài),無論是否有人實(shí)際獲取,即構(gòu)成公開。
二、不經(jīng)意提前公開的場(chǎng)景
以下幾種常見行為,都可能在不經(jīng)意間破壞專利的新穎性。
1. 電商平臺(tái)展示
在淘寶、京東、亞馬遜等平臺(tái)發(fā)布商品圖片,商品一旦上架銷售,這個(gè)產(chǎn)品設(shè)計(jì)就被置于公眾可得的狀態(tài)。正規(guī)電商平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)管理制度為電子證據(jù)的真實(shí)性提供了基礎(chǔ)保障,平臺(tái)服務(wù)器生成的交易記錄、上架時(shí)間等數(shù)據(jù)都可會(huì)成為證明。
2. 展會(huì)公開
在國(guó)際或國(guó)內(nèi)展會(huì)上展出新產(chǎn)品,同樣構(gòu)成“使用公開”。展會(huì)的宣傳冊(cè)、現(xiàn)場(chǎng)照片、媒體報(bào)道等,均可作為公眾獲知產(chǎn)品的證明。
3. 社交媒體營(yíng)銷
微博、抖音、小紅書等平臺(tái)的公開推廣內(nèi)容,同樣可能被認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)。由于這些平臺(tái)的內(nèi)容面向不特定公眾公開,發(fā)布時(shí)間具有自動(dòng)記錄功能,也會(huì)被視為證據(jù)。
4. 朋友圈與群聊展示
朋友圈和微信群聊的情況相對(duì)特殊。在實(shí)際的法院起訴案件中,法院會(huì)綜合考慮很多因素,比如微信朋友圈信息發(fā)布機(jī)制,發(fā)布者的具體情況,信息的具體內(nèi)容、發(fā)布方式及發(fā)布時(shí)間,該發(fā)布者微信朋友圈的主要用途等。
總的來說,如果朋友圈以商業(yè)營(yíng)銷為主要用途,且內(nèi)容未設(shè)置可見范圍限制,則較大概率被認(rèn)定為公開;反之,如果僅為私人分享且設(shè)置了可見范圍,則可能不被認(rèn)定為公開。
三、小范圍傳播后及時(shí)清理可行嗎?
不少申請(qǐng)人抱有僥幸心理:我在朋友圈發(fā)了產(chǎn)品照片,但馬上刪掉;我參展了,但展會(huì)結(jié)束后把宣傳冊(cè)收回來了;我在電商平臺(tái)上架了,但過幾天就下架了,這樣是不是就沒事了?
從具體規(guī)定來看,這種操作是有風(fēng)險(xiǎn)的。
專利法判斷公開的標(biāo)準(zhǔn)是“在申請(qǐng)日以前公眾能否獲得”,而非“公眾是否長(zhǎng)期存有”。只要在某一時(shí)刻,信息處于公眾可以獲取的狀態(tài),公開行為就已經(jīng)完成。即使事后刪除、下架、回收,也無法改變“曾經(jīng)公開”的事實(shí)。審查員在審查過程中,如果檢索到公開記錄,依然可以據(jù)此認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù),駁回專利申請(qǐng)。
但是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的公開行為,及時(shí)刪除、下架、回收,雖然無法改變?cè)?jīng)公開的事實(shí),但可以顯著降低審查員在實(shí)質(zhì)審查中檢索到該公開記錄的概率。
互聯(lián)網(wǎng)信息多如繁星,審查員主要依賴專利數(shù)據(jù)庫(kù)和常規(guī)搜索引擎進(jìn)行檢索。如果在專利申請(qǐng)日前公開的信息已經(jīng)消失,審查員未檢索到,那么專利申請(qǐng)仍有可能順利通過審查并獲得授權(quán),所以及時(shí)清理傳播記錄也是一種實(shí)操中可行的方法。
專利知識(shí)拓展
專利先公開再申請(qǐng)的例外情況
我們說盡量不在申請(qǐng)日前公開技術(shù)方案,但不是一竿子打死所有情況,有那么幾種情況可以先公開再申請(qǐng)。
《專利法》第二十四條 申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi),有下列情形之一的,不喪失新穎性:
這些情形的寬限期均為6個(gè)月,即申請(qǐng)日在公開日后6個(gè)月內(nèi)提出,不喪失新穎性。
需要注意的是電商平臺(tái)、朋友圈、社交媒體公開屬于申請(qǐng)人自行公開,不屬于法律規(guī)定的例外情形。
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